בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע
עת"מ 33005-12-10 1986 בע"מ נ' עיריית אשדוד ואח'
בפני כב' השופטת רות אבידע
העותרת שלג לבן 1986 בע"מבאמצעות ב"כ עו"ד ר. ברק ועו"ד ר. גרבר
נגד
המשיבות 1.עיריית אשדודבאמצעות ב"כ עו"ד ל. ספצ'ק2.י.ב שיא משאבים בע"מבאמצעות ב"כ עו"ד ד. פרידמן וע"ד ת. שפלר
מהות העתירה והרקע העובדתי
עתירתה של העותרת מופנית כנגד החלטת וועדת המכרזים של המשיבה 1 מיום 21.11.10 לפיה המשיבה 2 היא הזוכה במכרז פומבי מס' 19/2010 לביצוע עבודות טיאוט וניקיון רחובות ידני אצל המשיבה 1. לטענת העותרת הצעתה של המשיבה 2 פסולה, ולפיכך, יש לבטל את החלטת הוועדה, ומאחר והצעתה של העותרת לאחר פסילת הצעתה של המשיבה 2 היתה ההצעה הטובה ביותר עבור המשיבה 1, יש להורות למשיבה 1 לחתום עם העותרת על חוזה בהתאם להצעתה למכרז. לחילופין עתרה העותרת להכריז על המכרז כבטל ומבוטל.
העותרת הינה חברה המבצעת, בין השאר, עבודות ניקיון. בחודש יוני פרסמה המשיבה 1 את המכרז בענייננו. במפגש הקבלנים שנערך ביום 7.7.10 (נספח ב' לעתירה עמ' 29) השתתפו 19 קבלנים, ביניהם העותרת והמשיבה 2. הוגשו שש הצעות למכרז. לפי הוראות המכרז על המציעים היה ליתן אחוז הנחה מאומדן המשיבה 1 לעבודות נשוא המכרז. ההצעה הזולה ביותר נקבה בהנחה של 19% והיא נפסלה, שתי הצעות נוספות נפסלו בשל אי עמידתן בתנאי המכרז. לפיכך, נותרו כמשתתפות במכרז שלוש מציעות, כאשר ההצעה הזולה ביותר היתה של המשיבה 2, שהציעה הנחה של 10%, ואחריה העותרת שהציעה הנחה של 7%, ולבסוף חברת "רם קרם בע"מ" שהציעה הנחה של 7%.
לאחר שוועדת המכרזים קיימה שתי ישיבות, בהן שמעה את דבריו של היועץ מר אלברט אלקובי, החליטה הוועדה להמליץ בפני ראש העיר על הצעתה של המשיבה 2 כהצעה הזוכה. ראש העיר קיבל את ההמלצה. כנגד החלטה זו של וועדת המכרזים, כאמור, הוגשה העתירה.
לטענת העותרת נפלו מספר פגמים בהצעת המשיבה 2, אשר בעטיים היה על המשיבה 1 לפסול את הצעתה, ולהחליט על העותרת כזוכה. יצויין, כי בימים אלה העותרת מבצעת את עבודות הניקיון עבור המשיבה 1.
להלן אדון בטענת העותרת.
ב. הצעת המשיבה 2 פסולה בגין פגם מהותי בהארכת הערבות
המציעות למכרז הפקידו, יחד עם הצעתן ערבויות בנקאיות, שתוקפן היה עד ליום 22.11.10 עם אופציה להארכתן. מאחר והחלטת וועדת המכרזים ניתנה אך ביום 21.11.10, החליטה מחלקת המכרזים באוקטובר לבקש את הארכת תוקפן של הערבויות, ופנתה ישירות לבנקים בבקשה כי תוקף הערבויות יוארך עד ליום 22.2.11. ערבותה של המשיבה 2 אף היא הוארכה למועד האמור, אלא שבמקום שבו מצויין שם החייב, נרשם השם "י.א. מתן שירותי ניקיון אחזקה וכח אד" במקום שמה של המשיבה 2. לטענת העותרת דין הצעתה של המשיבה 2 להיפסל, שכן "הלכה פסוקה היא כי ערבות בנקאית שהחייב בה אינו המציע למכרז הינה פסולה, מכיוון שהעדר הזיקה בין החייב בערבות לבין החוב שבגינו ניתנה (המכרז) שולל את היכולת לממש את הערבות, או למצער עלול להערים קשיים ניכרים על מימושה" (סעיף 40 בעתירה). כן טענה "דין זה חל גם על כתב הארכת הערבות, שכן מציע שלא המציא הארכת ערבות תקפה ותקינה כשם שנדרש, הינו פסול" (סעיף 41 לעתירה).
עוד טענה העותרת, כי יש לפסול את הצעת המשיבה 2 אף בשל כך שוועדת המכרזים לא נתנה דעתה לפגם שנפל בהארכת הערבות, אלא שרק היועצת המשפטית של הוועדה התייחסה לטענה, ואין בידיה הסמכות להחליט בדבר כשרות ההצעה.
להצעתה של המשיבה 2 צורפה ערבות בנקאית כנדרש, אשר אין מחלוקת בדבר כשרותה. כאמור, המשיבה 1 ביקשה את הארכת הערבות, וזאת, כעולה מטיעוניה בתשובתה לעתירה, בשל כך שהדיונים במכרז התארכו, והיה חשש שמא עד שתתקבל החלטה מועד הערבויות יפוג. לאחר שהמשיבה 1 פנתה ישירות לבנקים שהוציאו את הערבויות הבנקאיות, התקבל אצל המשיבה 1 כתב הארכת הערבות, אשר בו צויין מספר הערבות המקורי שמסרה המשיבה 2 למשיבה 1, ואולם, צויין כשם החייב, כאמור לעיל, "י. א. מתן שירותי ניקיון אחזקה וכח אד" ולא שם המשיבה 2. תאריך הארכת הערבות היה 26.10.10.
ביום 6.12.10 שלחה העותרת למשיבה 1 מכתב בו ציינה, בין היתר, "כי ההצעה הזוכה פסולה בגין ערבות פגומה" תוך שצויין במכתב מהות הפגם. בעקבות פניית העותרת פנתה המשיבה 1 לבנק וביקשה את תיקון כתב הארכת הערבות והבנק שלח תיקון של כתב הארכת הערבות הנושא את התאריך 26.10.10 בו כתוב שמה של המשיבה 2 (נספח ה' לתשובת המשיבה 2). בנוסף לכתב הארכת הערבות המתוקן שלח הבנק למשיבות מכתב, בו צויין "עקב טעות סופר בתום לב, הודפס בשולי כותרת מכתב הארכה הנ"ל שמה של חברה אחרת". וכן, "עוד יודגש, שכעולה מנוסח הערבות עצמה, השם המופיע בה י.ב. שיא משאבים בע"מ.. ואין בטעות ההקלדה הטכנית בכותרת מכתב ההארכה הנ"ל כדי לשנות עובדה זו", וכן "בשום מקרה, אין ולא היה חשש כי לא נכבד את הערבות עד למועד הנקוב במכתב ההארכה הנ"ל" (סעיפים 3, 4 ו-6 בנספח ה' לתשובת המשיבה 2). המשיבה 2 טענה כי לא ידעה על דבר הארכת הערבות (סעיף 41 לתשובת המשיבה 2).
מכתבה של העותרת הגיע למשיבה 1, לאחר שכבר ניתנה החלטה של וועדת המכרזים. לא מצאתי כי היה מוצדק בנסיבות לזמן פעם נוספת את הוועדה על מנת לדון בשאלת כשרות מכתב הארכת הערבות. מקובלת עלי עמדת המשיבה 1, לפיה לאחר שוועדת המכרזים סיימה את עבודתה והגיעה להחלטה בדבר הזוכה במכרז, טענה מסוג הטענות שהועלו ע"י העותרת עניינן להתברר בבית המשפט. תשובת באת כוח המשיבה 1 לבאת כוח העותרת (נספח ג' לכתב תשובת המשיבה 1), שם נאמר "... בנסיבות אלו הגענו למסקנה כי מדובר בטעות קולמוס אשר אין בה כדי לבטל את הזכייה ...." (סעיף 5), לא באה להחליף החלטה של וועדת המכרזים או להכשיר את כתב הערבות המוארך, אלא היתה ונשארת חוות דעת משפטית של היועצת המשפטית של המשיבה 1. באת כוח המשיבה 1 אף הסבירה במהלך הדיון כי מאחר ומכתבה של העותרת הגיע לאחר שההחלטה ע"י הוועדה התקבלה, הוחלט להותיר ההכרעה בדבר תוקפו של כתב ההארכה להכרעת בית המשפט, היה ועתירה תוגש – והסתמן כי אכן עתירה תוגש ע"י העותרת.
אשר לשאלה האם הפגם שנפל בכתב הערבות המוארך אכן יש בו כדי לפסול את הצעתה של המשיבה 2. אכן, ההלכה היא כי רק במקרים חריגים פגם בערבות בנקאית יראוהו כפליטת קולמוס אשר בעטיו לא תיפסל הצעת מציע למכרז. בענייננו, כאמור, לא נפל פגם בערבות הבנקאית עצמה, אלא שבכתב ההארכה צויין ובטעות, כעולה ממכתב הבנק, שם חייב שאינו שמה של המשיבה 2. דא עקא, שמספר כתב הערבות המוארך, הוא המספר של כתב הערבות שמסרה המשיבה 2 למשיבה 1, וכמצוטט לעיל, אילו פנתה המשיבה 1 בבקשה להפעלת כתב הערבות המוארך, כטענת הבנק, "אין ולא היה חשש" כי הערבות לא תכובד. זאת ועוד, הפגם כעולה ממכתב הבנק, מקורו ב"טעות סופר בתום לב" של הבנק, ולא היה בו, כאמור, כדי להשפיע בצורה כלשהי על תוקף הערבות. מדובר "בטעות הקלדה טכנית" אשר כעולה ממכלול המסמכים שהוגשו, למשיבה 2 לא היה קשר לטעות, ולטענתה אף לא ידעה כי היתה פניה להארכת הערבות. לנוכח מכלול נסיבות אלו, סבורתני, כי אין בפגם שנפל ואשר אף תוקן מיד כאשר תשומת לב המשיבה 1 הופנתה לקיומו של הפגם, כדי לפסול את הצעת המשיבה 2, והוא נכלל ב"חריג שבחריג", אשר בעטיו אין פוסלים הצעת מציע.
ג. הצעת המשיבה 2 הינה פסולה בשל היותה מסווה להצעת חברה שאינה זכאית להשתתף במכרז
לטענת העותרת "הצעת שיא אינה אלא הצעת קש אשר מאחוריה עומדת חברה אשר אינה זכאית להשתתף במכרז..." (סעיף 27 לעתירה). העותרת נסמכת בטענתה זו על כך שאותה חברה –"י.א. מתן שירותי ניקיון אחזקה וכח אדם בע"מ" (להלן: "מתן") – השתתפה בסיור קבלנים, אך לא הגישה הצעה, כיוון שאינה עומדת בתנאי הסף שכן נקנסה על ידי המשרד לתעשייה ומסחר בשלוש השנים האחרונות בשני קנסות או יותר, בשל עבירות בתחום דיני העבודה, ולפיכך אינה רשאית להשתתף במכרז. לעניין זה אשיב, כי לא הוברר אם אכן "מתן" לא עומדת בתנאי הסף האמור אם לאו.
אשר לכך שהשתתפה בסיור קבלנים, הרי כפי שכבר צויין לעיל, השתתפו בסיור 19 קבלנים, ורק שישה ניגשו למכרז.
עוד נסמכה העותרת בטענתה האמורה על העובדה ששמה של "מתן" הוזכר במסמך שנועד לפרט את ניסיון המציע, כמי שהמשיבה 2 עבדה עבורה כקבלן משנה. אף בכך אין כדי להצביע כי הצעת המשיבה 2 אינה אלא "הצעת קש".
סיבה נוספת בעטיה הועלתה הטענה כי הצעת המשיבה 2 הינה "הצעת קש", קשורה לטענה בדבר הפגם שנפל בהארכת הערבות, וזאת משום ששמה של "מתן" נרשם על ידי הבנק בטופס הארכת הערבות הבנקאית של המשיבה 2 במקום שנועד לרישום שמו של החייב.
אכן, עובדה זו תמוהה, ולא נמצא לה הסבר בטעוני המשיבות, ואולם, אין ללמוד ממנה את שמבקשת העותרת ללמוד. כאמור המשיבה 2 הצהירה כי לא ידעה על כך שהמשיבה 1 ביקשה להאריך את הערבות הבנקאית, והבנק טען לפליטת קולמוס. כדי לבסס טענה כי הצעת המשיבה 2 אינה אלא "הצעת קש" יש להצביע על עובדות ברורות המאששות את הטענה.
לא מצאתי כי יש במכלול טענות העותרת כדי לבסס את טענתה כי הצעת המשיבה 2 אינה אלא הצעת "מתן" אשר נטען כי פסולה מלהשתתף במכרז.
ד. הצעת המשיבה 2 אינה עומדת בתנאי הסף בדבר ניסיון ובדבר מחזור כספי
לטענת העותרת אין בידי המשיבה 2 הניסיון הנדרש, שכן מטופס הניסיון שצירפה להצעתה עולה כי עבודות הניקיון שביצעה בוצעו על ידה כקבלן משנה. מכאן, לטענתה "ששיא הינה חסרת ניסיון בביצוע עבודות ניקיון עבור "מקבלי השירות" כנדרש בתנאי סף, קרי עבור הרשויות המקומיות..." (סעיף 59 לעתירה). עוד טענה העותרת כי קיימות "תמיהות לגבי המחזור הכספי שהוצג בהצעת שיא וספק לגבי עמידת שיא בתנאי הסף בדבר מחזור כספי".
אשר לטענה בדבר אי עמידת שיא בתנאי הסף באשר אין לה את הניסיון הנדרש, הרי שהדרישה על פי המכרז היתה כי המציע יהיה בעל ניסיון של שלוש שנים, מתוך חמש השנים האחרונות בעבודות ניקיון. המשיבה 1 לא דרשה כי עבודות הניקיון תהיינה דווקא עבור רשויות מקומיות, שכן, נאמר בסעיף 4.1.5 לתנאי המכרז כי נדרש ניסיון "... בביצוע עבודות ניקיון מוכח באסמכתאות של מקבלי שירות, כקבלן ניקיון". לפיכך, אין לפסול את הצעת המשיבה 2 מהטעם שאינה עומדת בתנאי הסף בדבר ניסיון. יצויין, כי אף העותרת בפרטי ניסיונה צירפה מכתב המלצה מהחטיבה הסיעודית בבית חולים אסף הרופא, מכתב משלוותה – מרכז לבריאות הנפש, וכן ממרכז לבריאות הנפש גהה של ההסתדרות הכללית, היינו שאף היא לא סברה כי יש צורך בהוכחת ניסיון אצל "הרשויות המקומיות שהזמינו את שירותי הניקיון מהקבלנים הראשיים עבורם עבדה ..." (סעיף 59 לעתירה).
אשר ל"תהיות לגבי המחזור הכספי" של המשיבה 2, לא מצאתי כי יש ממש בטענות העותרת. המשיבה 2 צירפה, כנדרש, מכתב מרו"ח, אשר בו נאמר כי מחזורה הכספי במשך לפחות שלוש שנים מבין השנים 2004 – 2009 בנוגע לעבודות ניקיון היה בסכומים העולים על הסכום הנדרש במכרז, שהיה של 3 מיליון ₪ לפחות. די בהצהרת רו"ח האמורה כדי לקיים את התנאי האמור במכרז.
ה. הצעת המשיבה 2 הינה הצעה גירעונית המבוססת על פגיעה בזכויות העובדים. כמו כן ההצעה פסולה מאחר המשיבה 2 ביצעה "חישובים אלטרנטיביים" פסולים
לטענת העותרת הצעתה של המשיבה 2 פסולה בשל היותה הצעה גירעונית, אשר תיפגע בזכויות עובדים, והמשיבה 2 אף הגישה "חישובים אלטרנטיביים" לוועדה. לטענת העותרת המדובר בהצעה גירעונית, שכן המשיבה 2 השמיטה מתחשיבה תוספת וותק שהינה בשיעור 1.7% משכר היסוד, השמטה זו "גבוהה בערך פי 3 משיעור הרווח שנכלל בתחשיב שיא" (סעיף 30 לעתירה). עוד טענה העותרת כי הרווח הזעום לו צפויה המשיבה 2 לקבל ידרבנה לפטר עובדים לפני תום השנה הראשונה לעבודתם, שכן הרווח הצפוי, באם כלל זכויות העובדים יכובדו והעובדים יועסקו מעל לשנה יגיע לסכום של 2,738 ₪ לחודש, לעומת הרווח הצפוי, היה והעובדים לא ישלימו שנת עבודה, אשר יגיע לסכום של 38,863 ₪ לחודש. עוד טענה העותרת כי הצעת המשיבה 2 לא לקחה בחשבון את עלות ההבראה לעובד בתום השנה הראשונה. בכך טענה העותרת "גילתה שיא דעתה כי אין בכוונתה לשלם לעובדיה דמי הבראה בגין השנה הראשונה".
העותרת אף התקוממה כנגד "החישוב האלטרנטיבי" שבוצע ע"י המשיבה 2, לטענתה, וזאת כאשר לטענתה היה על המשיבה 2 לדבוק בתחשיב שהגישה עם מסמכי המכרז – במסמך "נספח תמחירים – עלות שכר למעביד לכל שעת עבודה" (נספח יז' לעתירה), והיה עליה להימנע מהגשת תמחור שונה, כפי שלטענתה המשיבה 2 הגישה (נספח טז' לעתירה).
לטענת המשיבות יש לדחות את טענות העותרת.
ראשית דבר, יצויין, כי ההפרש בין ההצעות של העותרת והמשיבה 2 עומד על אחוז אחד. העותרת לא הסבירה מדוע אם הצעת המשיבה 2 גירעונית שלה איננה גירעונית. לאחר בדיקת טענות העותרת לא מצאתי כי הצעת המשיבה 2 גירעונית.
אשר לטענה כי בהצעת המשיבה 2 לא חושב מרכיב הוותק, כעולה מתשובת המשיבה 1 עולה מנספח יז' לעתירה, כי תוספת הוותק נלקחה בחשבון. זאת ועוד, מסתבר כי המשיבה 2 בחישוב לקחה על עצמה לשאת בתשלום תשעה ימי חג לעובדים, בעוד שהמשיבה 1 תישא בתשלום האמור. בשל עובדה זו, כפי שהסביר היועץ מטעם המשיבה 1, מר אלברט אלקובי, צפויה המשיבה 2 לקבל רווח נוסף של 3.4% מעבר לרווח שחושב על ידה. עוד צויין, כי המשיבה 2 תמחרה ביתר את הוצאות הנסיעה, בעוד שלפי תחשיבה הוצאות הנסיעה הגיעו לסכום של 1.13 ₪ לעובד לשעה, העלות הריאלית הינה 0.8 ₪.
אשר לטענה כי תשלומי הבראה לא נלקחו בחשבון, מבדיקת יועץ העירייה עלה כי התשלומים נלקחו בחשבון ואף צויינו במסמכי המשיבה 2.
אשר "לחישובים האלטרנטיביים" אשר הוגשו למשיבה 1 בהמשך לפנייתה למציעות, הנחתה היועצת המשפטית את היועץ להתעלם מתחשיבים אלטרנטיביים, היינו תחשיבים הלוקחים בחשבון שחלק מהעובדים לא ישלימו את שנת העבודה, וזאת בהתאם להנחיית בית המשפט בעע"מ 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון.
המשיבה 1 והמשיבה 2 בתשובתן לעתירה ציינו כי דווקא בהצעת העותרת נפלו מספר אי התאמות, כגון למשל ציון עלות לא ריאלית בהעסקת מנהלי עבודה ומחירם של תכשירי הדברה.
אוסיף, כי הן בתשובתה של המשיבה 1 בכתב והן בתגובתה בעל פה, עמדה המשיבה 1 על כך כי "המכרז כולל מנגנונים אשר נועדו להבטיח תשלום מלוא זכויות העובדים, לרבות התחייבות הזוכה בתשלום הזכויות במסגרת החוזה, ולרבות מנגנון של פיקוח ובקרה מטעם העירייה על שמירת זכויות העובדים. כפי שציינה אף וועדת המכרזים, יש בכוונת העירייה לפקח ולבקר את פעילות הזוכה על מנת שלא לאפשר כל הפרה של זכויות העובדים" (סעיף 136 בתשובת המשיבה 1).
סיכום
אשר על כן, לא מצאתי כי יש בטענות העותרת כדי להצדיק קבלת העתירה. לפיכך, העתירה נדחית.
העותרת תשלם הוצאות ושכר טרחת עו"ד כולל למשיבה 2 בסכום של 15,000 ₪, ולמשיבה 1 בסכום של 7,500 ₪. הסכומים שנפסקו יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד לתשלומם המלא.
הפחתת סכום הוצאות ושכר טרחת עו"ד למשיבה 1 הינה בשל כך שבמהלך הדיון התברר כי לא כל מסמכי המכרז נמסרו לעותרת, היינו שלא נמסרו לעותרת התחשיבים השונים שנערכו ע"י היועץ אלברט אלקובי. מאחר ואין זאת הפעם הראשונה בה עולות טענות מסוג זה כנגד רשויות מקומיות, ראוי כי יעשו הסדרים אשר יבטיחו בעתיד את מסירת מלוא המסמכים – כגון, למשל, ניהול רשימה של המסמכים הנמצאים בתיק מכרז.
המזכירות מתבקשת לשלוח עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, כ"ג טבת תשע"א, 30 דצמבר 2010, בהעדר הצדדים.
ר. אבידע – שופטת
